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谈案说法

抵押担保风险法律审查指引

第一部分 抵押担保风险法律审查指引概述

抵押担保指不转移对某一特定物的占有而将该财产作为债权的物的担保,是银行授信业务中最常见的担保方式之一。在我国现行的法律体系下,关于抵押财产的范围及抵押权设定的要求等方面均有较为明确的规定。

抵押担保全面生效需满足以下要件:抵押人主体适格;抵押物符合法律规定;抵押合同以书面形式订立且有效;抵押权依法设立。

其中抵押权依法设立是最为关键的一个环节,根据我国《物权法》及《担保法》的规定,抵押权是存在于抵押物上的他物权,设立方式分为两类:

1)登记设立(强制的抵押登记),即以该等抵押财产设立抵押权必须办理抵押登记,抵押合同自签订之日起生效,但抵押权自登记之日起设立,未经登记,抵押权不生效。该种方式主要适用于不动产抵押,如建筑物及其他土地附着物;建设用地使用权;土地承包经营权;在建工程等。

2)登记对抗(选择的抵押登记),即当事人可自行选择是否办理抵押登记,抵押权自抵押合同生效时设立,不登记不影响抵押权设立,但只有经过登记后方可产生对抗善意第三人的效力。主要适用于动产抵押,如生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的船舶、航空器;交通运输工具等。

第二部分 重点法律风险审查指引

1.抵押财产应为符合法律规定的动产或不动产,不得为社会公益设施。

首先,抵押财产应是符合《物权法》第180条规定且不存在《物权法》第184条规定的情形。

其次,特殊主体提供的抵押财产应符合相关规定。结合《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法司法解释》”)及《物权法》的规定:(1)学校、幼儿园及医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施不得抵押,但以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,应认定抵押有效。特别的,对于民营的以营利为目的的学校、幼儿园及医院等,也不得以其公益设施设立抵押,在这点上不因所有制性质存在差异。(2)物权法及担保法对国家机关的财产能否作为抵押物未作直接规定,但从国家机关和公益法人均承担社会管理和社会服务职能的角度看,应当参照担保法和担保法司法解释关于公益法人的规定处理。原则上国家机关的财产不能作为抵押物,但国家机关以其所开办的企业作为担保人并以该企业名下的经营性财产提供抵押担保的,该担保应有效。

2.应一并抵押的抵押财产须分别审查各自的在先抵押情况并要求一并提供抵押。

我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”的基本原则,《物权法》第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”在接受建筑物或土地抵押前,应要求抵押人分别提供房屋和土地的权属证书的原件(如当地已统一土地和房屋登记管理部门的,可仅提供房地产权证),并尽可能向登记机关进行直接核实,以了解建筑物所有权及占用范围内土地使用权的权属是否一致、是否已设立抵押。随着《不动产登记暂行条例》的实施、不动产登记机关的统一,对建筑物所有权和土地使用权的权属登记、抵押登记的核实应更为便利。需注意的是,对于建设用地使用权证面积大于建筑物占用范围内的建设用地使用权证面积且在抵押评估时已考虑全部用于抵押的情况,应在土地管理部门同时办理建设用地使用权抵押登记,不宜简单适用“房随地走,地随房走”的登记原则仅在房产管理部门办理抵押登记。

此外,根据《物权法》第183条规定,乡镇、村企业仅以企业占用的建设用地使用权抵押的,应不予接受,但以厂房等建筑物所有权提供抵押时,应将厂房占用范围内的建设用地使用权一并办理抵押。但由于乡镇、村企业占用的土地为集体所有土地,抵押权实现存在一定的限制,可能影响抵押财产的处置情况和抵押财产的价值,《物权法》第201条规定,“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的,实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地所有权的性质和用途”,因此在接受乡镇、村企业厂房及其占用范围内土地抵押的,应审慎评估抵押财产的价值。